论依法治国的道德基础

论依法治国的道德基础

周训芳
（中南林学院法学院 湖南长沙 410004）

[内容提要]依法治国的本质内涵在其价值层面。中国近代法律中蕴涵的道德是圣贤道德，与大众道德脱节，即造成了法律的虚设，又造成了道德的虚伪。法治道德需要大众化和非圣贤化。依法治国的道德基础，应以人民的道德即大众道德为基础。

关键词：法治 道德 依法治国

Abstract: The essential connotation of managing state affairs is in the lay of value. The morality containing in Chinese modern laws was the morality of oracles what not only worked the laws nominally but also worked the morality hypocritical because it disjointed with people’s morality. The morality of laws needs popularize and unoraclize. The moral basis of managing state affairs should be according to people’s morality.

政治学的创始人亚里士多德说过一句被人们不厌其烦地引用过的名言：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[1] 这句名言中所包含的法治理想，在一定意义上被人们当作了法治社会的理想状态。当今世界的法治国家，就是基于这种法治理想逐渐发育起来的。无论是判例法系国家还是成文法系国家，都可以找出较为接近这种法治理想状态的例子。
今天的中国也在走依法治国的道路。依法治国，是近年来人们常常谈论的话题。但人们的议论较多地从政府治国安民的角度去设计依法治国的方案，而较少注意到现实社会的道德基础对法律的要求，以及法律作为一种社会制度同时也作为一种观念体系的道德价值内涵。诚然，有如议论者所言，依法治国要求我们这个时代以法律作为规范一切人的一切行为的唯一尺度，但这只是依法治国在制度方面的外在要求；而依法治国不仅仅在于其制度层面，其本质内涵还在于其价值层面，即以何种道德准则作为依法治国的道德基础。

一、中国近代法律中蕴涵的道德准则是传统的圣贤道德而非大众的道德，既造成了法律的虚设，又造成了道德的虚伪

从孙中山建立中华民国以来，中国开始了社会的近代化、法治化进程。[2] 但是，从中国的国会制定《中华民国临时约法》时算起，到中国共产党在十一届三中全会后大举进行法制建设以前，中国近代法律中蕴涵的道德是传统的“圣贤”道德，与大众道德观念脱节。造成这种脱节的原因，在于中国社会近代化建设的领导者想兼顾与调和德治与法治这两种治国方式，使西方法治中国化。但德治强调和提倡的是圣贤的道德，且对不同的人有不同的道德要求；法治强调的是基于大众道德之上的人人平等的法律规范，通过法律对所有人提出了整齐划一的基本道德要求。两者的道德基础不同，治国的运作方式不同，无法兼容。法治社会的法律不能以圣贤道德为基础，也不能在法律中对不同的人提出不同的道德要求，而只能以大众的道德即社会的普遍道德为基础，即法律所包含的道德标准应是最基本的、人人皆知、人人都可且人人都应达到的道德标准。中国近代法律中的道德是高层次的道德，即类似古代圣贤的道德，导致了主流社会的法律道德与大众道德的脱节，因而最终导致了近代化和法治化的失败。[3]
中国二千多年来的最高道德境界，就在下面这段话里：
“大道之行也，天下为公。选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，矜寡孤独废疾者皆有所养。男有分，女有归。货恶其弃与地也，不必藏与己；力恶其不出与身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭。是谓大同。”[4]
可以毫不夸张地说，追求社会进步的近代中国政治家和知识分子，包括孙中山和早期的马克思主义者，对未来美好社会的理想和崇高道德的执着追求，正是发端于这里。他们不是从现实的社会需求出发，对社会现实进行优化和改造；而是预先将社会假定为某种模式，然后坚持不懈地为实现这种模式而奋斗。因而他们时刻准备着埋葬黑暗的现实，使社会处在不息的流变之中。
令我们惊讶不已的是，我们甚至在20世纪50年代中国农村的人民公社里，还可以找到中国文化鼻祖孔子曾在鲁国一个庙的门坎边喟叹过不存在了的、后被其门徒在《礼记》中发挥了的“天下为公”与“大同”的影子。[5] 正是毛泽东这一代受传统文化熏陶极深、以天下兴亡舍我其谁、治国平天下为政治抱负的第一代共产主义战士，把“天下为公”和“大同”的社会理想发挥到了极致。毛泽东只是“革命的人治”时代的一个象征，这个时代将人治这种治国形式在革命的名义下发挥到了最高的、也是最道德的境界。他们通过鲜血洗涤社会的罪恶，渴望在一张白纸上描绘明天最壮丽的蓝图。但当旧世界被砸烂了，不是基于公意创设自己的法律制度，而是按照脑海中预设的社会理想，在大众的面前铺开了那张著名的“白纸”。当这张白纸上溅有污渍时，就采用这样的补救办法：
“因为我们是为人民服务的，所以，我们如果有缺点，就不怕别人批评指出。不管是什么人，谁向我们指出都行。只要你说得对，我们就改正。你说的办法对人民有好处，我们就照你的办。”[6]
但你要是说得不对呢？在中国社会中，有一位始终正确的导师 [7] 在评判是非，他生活在生活以外，只给别人制定规则并提供道德的样板。因而在中国，任何一种好的社会理想、好的道德规范，因为离开了“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”这一前提，都无法贯彻到底，因而既造成了法律的虚设，又造成了道德的虚伪。[8] 法律在很大程度上只是政策的翻版，也如革命一样，处在不断的流变之中。

二、法治的道德基础体现为市民社会、市场经济的道德规范，即法治道德需要大众化和非圣贤化

亚里士多德的“法治”概念还不是近代意义上的法治，毕竟他的政治学只是产生于他那个时代的政治基础：他只能在君主专制与贵族专政下作出稍微民主一点的政治构想，他所构想的法治在他那个时代有如《礼记》中表述的“天下为公”与“大同”，不可能真正得到实现。因此，真正的法治时代，只有在出身于平民或原本是贵族而平民化了的、掌握了知识和技能的市民阶级登上历史舞台并成为社会经济生活的主角后，才有可能到来。
因而法治所需要的道德，具有以下三个基本特点：
（一）法治的道德是常人的道德而非圣贤的道德，是大众的道德而非精英的道德
卢梭基于社会契约的观念看待道德，认为“存在着一种完全出自理性的普遍正义；但是要使这种正义能为我们所公认，它就必须是相互的”。[9] 在卢梭看来，人是生而平等的，国家只能是自由的人民自由协议的产物，如果自由被强力剥夺，则被剥夺了自由的人民有革命的权利，可以用强力夺回自己的自由；国家的主权在人民，而最好的政体应该是民主共和国。[10] 依契约成立的法治国家，“法律只不过是社会结合的条件。服从法律的人民就应当是法律的创作者；规定社会条件的，只能是那些组成社会的人们。”[11] 因而“我们无须再问应该由谁来制定法律，因为法律乃是公意的行为；我们既无须问君主（即政府—译注）是否超乎法律之上，因为君主也是国家的成员；也无须问法律是否会不公正，因为没有人会对自己本人不公正；更无须问何以人们既是自由的而又服从法律，因为法律只不过是我们自己意志的记录。”[12]
卢梭提出的社会契约论，成为十八世纪法国和美国资产阶级民主革命的纲领，打破了神权与强权，而将人民的道德作为政权的基础，也就是法治的基础。法律中被赋予的道德，以平等、普遍正义作为前提，并被全社会公认。
（二）人民是政府的道德父母——不是政府监督人民，而是人民监督政府并决定监督的方式
孟德斯鸠曾经说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。说也奇怪，就是品德本身也是需要界限的！”[13] 因而“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。[14] 他找出了制约权力的办法，而这一办法现今已被西方法治社会所采用，即在美国1787年宪法中得到经典表述的立法权属于国会、行政权属于总统、司法权属于法院的三权分立与制衡原则。
孟德斯鸠注意到了“品德”；但遗憾的是，他未就“品德本身也是需要界定的”这一句精彩的话加以进一步发挥。但孟德斯鸠未展开的部分，被西方法治国家的法治实践所完成。后来在一些国家建立起来的不信任投票、全民公决以及新闻自由等法律制度，成为基于社会的公共道德也是法治道德由人民对政府作出道德评价的有效方式。因而品德本身也给予了界定——由大众来作出界定。不道德的掌权者在道德的法治面前终于显得无能为力。
（三）大众道德的规范化使法治获得最基本的道德支撑，从而大众的道德成为法治的道德基础
法律由道德直接转化而来，从而法律从一开始产生就具有了社会的道德基础。不为大众所信仰和接受的道德规范，不可能经大众同意条文化为法律；或者经国家公布为法律，也不可能真正得到贯彻和遵守。从而，非大众化的道德在条文化后也不可能成为社会的公共道德，当然也不可能成为法治的道德基础。就象《礼记》的“大同”、佛教的“普渡众生”只是被大众所向往而不可能成为法治的道德基础一样。
从近代法治产生以来，诚实信用、公序良俗、公平交易、善意取得、契约自由、主体平等 [15] 等民事活动中的基本道德原则，都是市民社会自发形成的大众道德而为法律所认可。这些大众道德均已成为现代法治国家的基本法律制度，并日益成为国际公认的道德原则与法律原则。因为这些原则不但是一国的市场经济所必需，而且也是全人类共同生存所应有。我国在党的十一届三中全会以后制定的法律，也已将这些道德原则的大部分纳入了我国的法律制度中。

三、依法治国的道德基础，应以人民群众的道德即大众道德为基础

“依法治国”与“法治”是两个不同的概念，不仅仅在于两者在文字表达上有所不同，概念的内涵有所不同，主体有所不同，而且在于两者赖以存在的道德基础也有所不同。
对于“依法治国”的概念内涵，江泽民总书记在十五大报告中已作了经典的表述：“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律的规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。”[16]
对于“法治”，众多的学者已作过精彩的论述，这些论述大多是要表达“依法治国”与“法治”有所不同。本文不想再卷入这场争论。但笔者注意到，蒋立山先生在最近发表的题为《中国法治道路讨论》的长篇论文中，将目前中国的“依法治国”定义为“政府推进型法治”，并进而提出“中国社会处于新与旧、现代与传统、保守与创新的极端矛盾的两难困境”，“中国的改革命运与前景注定使我们要同时面对两个‘敌人’，要在两条战线上作战。”[17] 应该说，“政府推进型法治”的提法不失为符合目前实际的一种提法；笔者认为，“依法治国”实际上是用惯常的“人治”、“德治”方法（也就是蒋立山先生所说的“资源优势”）推进法制建设，为“法治”社会创造现代法制条件，最终实现完全的“法治”。“依法治国”本身属于“法治”的范畴已是不争的事实，是社会处在转型时期的“法治”的一种初始阶段。如果套用一句政治术语，就是“社会主义法治的初级阶段”。但是，无论是“政府推进型法治”，还是“社会主义法治的初级阶段”，都与“法治”有所区别。两者的区别不在于在道德基础存在“新与旧、现代与传统、保守与创新”的区别，因为任何时候、任何观念都有一个“新与旧、现代与传统、保守与创新”的问题，要看是相对什么而言；而在于“依法治国”的道德基础是执政党的道德，因为“依法治国”的主体是执政党和执政党领导下的政府；“法治”的道德基础是大众道德，因为“法治”的主体是执政党、执政党领导下的政府和人民三者组成的整体，道德价值一旦出现“新与旧、现代与传统、保守与创新”的冲突，无须“在两条战线上作战”，只需制定法律时在大众能够接受的层次上求同即可。
此外，“依法治国”是从执政党的角度而言的，主要是执政党在追求“法治”的前提下的执政目标和自律要求；“法治”则是相对“人治”而言的，而且这一概念发源于西方法治国家，不是我国传统法律文化中的“法治”概念，它有着特定的观念体系与道德价值内涵。这也是不争的事实。
因此，当我们谈论依法治国的道德基础时，要注意到“依法治国”这个概念建立在追求“法治”目标的基础之上，但又不等同于完全的“法治”。
“依法治国”的主体是中国共产党及由中国共产党根据四项基本原则、人民代表大会制度、政治协商制度和民主集中制原则组成的政府。中国共产党的道德观念体系，来自于以下几个方面：1、马克思主义伦理道德，即无产阶级世界观和人生观；2、世界一切优秀民族的优秀道德遗产和中华民族的优秀道德传统；3、党内的党纪党规；4、全心全意为人民服务的宗旨。从我们以上的论述得知，这些道德观念，属于崇高道德的范畴，主要而且首先是共产党员的道德规范。诚如修义庭先生指出的：“全心全意为人民服务是社会主义道德的最高表现，也是社会主义道德最基本的行为规范。这是因为：人民是社会财富的真正创造者，是推动历史前进的动力；只有把全心全意为人民服务作为社会主义道德的基本规范，才符合以工人阶级为领导的广大人民群众的根本利益和社会主义道德的基本原则；全心全意为人民服务是社会主义时期人生观和道德修养的根本要求，热爱人民、为人民服务是做人的起码要求，也是最基本的社会公德。”[18]
“法治”的主体是人民。人民是什么？在我国现阶段，人民包括：1、拥护社会主义制度的人们；2、拥护中国共产党的领导的人们；3、拥护改革开放的人们；4、爱国的人们；5、拥护祖国统一的人们等等。[19] 人民的道德，即大众的道德，在较低层次上是一致的，但在崇高道德方面还是存在着较大的差异，难以求同。也正因为这样，过去中国共产党领导中国革命有最高纲领和最低纲领，今天中国共产党领导社会主义建设，也将社会主义划分为社会主义初级阶段和社会主义高级阶段。社会主义初级阶段的法治，当然与社会主义的高级阶段的法治不同，与更高阶段的共产主义阶段的法律被崇高道德取代更加不同。这是一个马克思主义的基本常识。
由此可知，中国共产党的道德标准是对党的领导机关及其全体党员而言的，她与大众道德有着共同的社会基础和历史文化基础，但不能全部涵盖“法治道德”。国家的一切权力来自于人民。执政党的权力也是人民赋予的。因而，从治国的角度而言，政党的道德应该服从人民的道德。中国共产党及其领导下的政府依法治党的道德基础是崇高道德，即共产主义道德，这是执政党的历史使命所决定的；以追求社会主义法治为目标的“依法治国”的道德基础是人民的道德即大众的道德，这是法治社会体现的道德精神所决定的。两者有共同点，也存在理想与现实的差距，不可等同。中国共产党的全心全意为人民服务的宗旨，决定了崇高的共产主义道德是道德发展的方向和大众道德的最终归宿；主权在民的宪法精神，决定了大众道德是社会主义初级阶段条件下进行“依法治国”的道德基础。两者的结合，应成为构建完全法治时代的道德基础的结合点。

注释：
[1]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆，1996年7月版，第199页。
[2] 清末已开始了学习与仿照西方法制，但从社会近代化的角度而言，法治化道路是从孙中山开始的。
本文所称“近代”、“近代化”，是指社会形态和法律形态而言，不是指的历史分期。
[3] 时至今日，有些法律中蕴涵的道德仍然不能为一般大众所接受。如《中华人民共和国婚姻法》第33条规定“离婚时，如一方生活困难，另一方应给予适当的经济帮助”；又如《全国五届人大四次会议关于开展全民义务植树的决议》规定“年满十一岁”的人每年义务植树三至五棵。
[4] 《礼记·礼运第九》。
[5] “人民公社”以“一大二公”为特征，追求的正是“天下为公”与“大同”，而与马克思所描述的共产主义相去甚远。
[6]《毛泽东选集》第三卷，人民出版社，1991年6月第2版，第1004页。
[7] 这种导师有时是一个当代领袖人物，如毛泽东；有时是一个古代圣贤，如孔子。
[8] 目前中国的道德状况并不是倒退，而只是去掉了掩饰后的真实情形而已，因而前些年有人喟叹而今“道德沦丧”是没有根据的。
[9] [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆，1996年3月北京第七次印刷，第48页。
[10] [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆，1996年3月北京第七次印刷，第52页。
[11] 何兆武：《社会契约论》译者前言。
[12] [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆，1996年3月北京第七次印刷，第50-51页。
[13] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆，1995年4月北京第七次印刷，第154页。
[14] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆，1995年4月北京第七次印刷，第154页。
[15] 我国法律中的最大问题，就是主体不平等。如作为市场经济的最广泛的主体的企业，由于主体不同，适用的实体法律不同，破产的程序法律也不一样
[16] 《中国共产党第十五次全国代表大会文件汇编》，人民出版社1997年9月版，第31-32页。
[17] 蒋立山：《中国法治道路讨论》，《中外法学》，1998年第3、4期。又见《新华文摘》1999年第1期。
[18] 修义庭：《马克思主义法理学》，上海远东出版社，1993年12月第一版，第299页。
[19] 参见《邓小平文选》有关部分和有关党和国家领导人的讲话。

（本文发表于《深圳大学学报》（社会科学版）1999年第3期，被《新华文摘》1999年第11期辑目。）